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EL FIDEICOMISO DE GARANTÍA ES UN INSTRUMENTO INNOVADOR, CONVENIENTE PARA EL DESARROLLO INMOBILIARIO EN MÉXICO
Raúl Mc Naught González
22 de Junio 2012
Los desarrolladores inmobiliarios en México deben usar su creatividad para lograr vencer una serie de obstáculos, que en la actualidad, dadas las condiciones políticas y económicas de nuestro país se les presentan para llevar a buen término su encomienda, que finalmente, si bien es cierto que generalmente es un negocio lucrativo, para quién lo lleva a cabo, también es cierto que es uno de los sectores industriales más importantes de nuestra Nación, ya que entre otras cuestiones genera una gran cantidad de empleo y resuelve una necesidad básica de la población que es la vivienda, además de crear infraestructura.
No es posible, que ante la creciente incertidumbre en que actualmente vivimos en materia política y económica, adicionalmente a los niveles de corrupción que existen en todos los poderes incluyendo el Judicial, nos quedemos como simples espectadores a esperar que nos depare el destino.
El fideicomiso, lo define la Ley en términos generales, como un instrumento jurídico para la consecución de cualquier fin, mientras éste sea lícito y posible.
La carencia de derrama crediticia en México, se debe principalmente a la falta de seguridad jurídica para los acreedores, en materia de ejecución de garantías, ya que estos tienen que llegar a las instancias judiciales para la ejecución de las mismas, lo que ocasiona altos costos de abogados, demasiado tiempo para la obtención de la sentencia y en muchos casos contraria a ellos, debido a “chicanadas” y “cochupos” de las autoridades en combinación con los representantes legales de los deudores.
Las últimas reformas a la ley de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares, entre otras ventajas permiten la ejecución de las garantías sin llegar a la instancia judicial, mediante el adecuado establecimiento del procedimiento convencional de ejecución de garantías, lo que además permite que este se realice de manera expedita.
Adicionalmente, el fondeo para los desarrolladores inmobiliarios, se pudiere lograr mediante este mecanismo sin necesidad de utilizar intermediarios, lo que permitiría el acceso a mejores tasas de interés y menores costos en su implementación.
Otro tipo de esquema, a través del mecanismo fiduciario de garantía es la incorporación de reservas territoriales ejidales, sobre las cuales se realicen desarrollos inmobiliarios de vivienda, comerciales, turísticos e industriales entre otros.
No existe duda, que el mecanismo fiduciario de garantía y fuente de pago, para la realización de las obras y comercialización de las mismas es el idóneo, ya que facilita el control de las diferentes operaciones que se realizan como consecuencia del proyecto, mencionando a manera de ejemplo, el clásico en el que un tercero aporta la tierra para que el desarrollador le liquide el precio de la misma, a través de los cobros de la comercialización, adicionalmente a la transparencia respecto del crédito puente mediante la constitución del Comité Técnico y lograr las individualizaciones de la mano con la Institución Financiadora, además del manejo fiscal al reservarse el fideicomitente del terreno el derecho de reversión. En este caso, al término de la venta del proyecto por parte del desarrollador, el mismo fideicomiso queda garantizando los créditos individuales que se otorguen a los compradores.
En conclusión es conveniente analizar las bondades del esquema fiduciario de garantía, como elemento innovador en el desarrollo inmobiliario, entre las cuales destacan la transparencia y seguridad jurídica al constituirse en un patrimonio autónomo.
EL FIDEICOMISO DE GARANTÍA
Raúl Mc Naught González
30 de Mayo 2012
EL FIDEICOMISO
Se le llama así a un contrato por medio del cual el fideicomitente constituye un patrimonio fiduciario autónomo, cuya titularidad se concede a la Institución Fiduciaria, para la realización de un fin determinado. Pero al expresarse que es un patrimonio fiduciario autónomo, con ello se señala particularmente que es diverso de los patrimonios propios de los que intervienen en el fideicomiso, o sea, es distinto a los patrimonios del fideicomitente, del fiduciario y del fideicomisario. Es un patrimonio autónomo, afectado a un cierto fin, bajo la titularidad y ejecución del fiduciario, quien se haya previsto de todos los derechos y acciones conducentes al cumplimiento del fideicomiso, naturalmente de acuerdo con sus reglas constitutivas y normativas. Los bienes entregados en fideicomiso, salen, por tanto, del, patrimonio del fideicomitente, para quedar como patrimonio autónomo o separado de afectación, bajo la titularidad del fiduciario, en la medida necesaria para el cumplimiento de los fines de la susodicha afectación; fines de acuerdo con los cuales (y de conformidad con lo pactado), podrá presentarse dicho titular a juicio como actor o demandado, así como vender, alquilar, ceder.
¿QUE ES EL FIDEICOMISO DE GARANTÍA?
El fideicomiso de garantía, es el instrumento jurídico idóneo para garantizar a un tercero (fideicomisario acreedor), el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago y, se encuentra regulado por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (L.G.T.O.C.), pudiendo ser afectos de garantía, tanto los recursos líquidos (Dinero y/o Valores), bienes inmuebles como los bienes muebles.
El fideicomiso de garantía, otorga a las partes una mayor seguridad jurídica y, debido al procedimiento convencional de ejecución de la garantía, la ejecución de la misma, se realiza en forma expedita y sin tener que acudir a instancia judicial, solo se ajustará la Institución Fiduciaria al procedimiento convencional de ejecución, pactado por las partes en el contrato de fideicomiso.
CONTRATO DE MUTUO CON INTERÉS QUE CELEBREN LAS SOCIEDADES FINANCIERAS REGULADAS POR LA LEY GENERAL DE ORGANIZACIONES y ACTIVIDADES AUXILIARES DE CRÉDITO, CON CARÁCTER DE ACREDITANTE
Raúl Mc Naught Hernández
12 Febrero 2012
I.- CONSIDERACIONES
El Contrato de Mutuo puede revestir condiciones simples o bien imposiciones que impliquen gravámenes y características muy específicas, por tal razón es un contrato que puede adquirir modalidades diversas. En ese orden de ideas, el Contrato de Mutuo Simple o con Interés, sin importar su modalidad, puede ostentar una naturaleza Civil o una meramente Mercantil, identificando únicamente tres situaciones:
1.- El carácter con el que lo celebran los contratantes
2.- La finalidad que persiguen las mismas y;
3.- Sus aplicaciones en el Sistema Financiero Mexicano
Por consecuencia dichos contratos se regirán por las disposiciones legales que de acuerdo a su naturaleza le sean aplicables. En ese contexto, el Mutuo en cualquier modalidad simple o con interés, solo será de naturaleza Civil siempre que los contratantes No persigan con su concertación, la realización de un acto comercial y que además no ostenten un carácter de comerciantes. Por lo anterior y atendiendo el análisis del caso que nos ocupa, los contratantes que por su naturaleza sean Comerciantes en el que inclusive uno de ellos sea una Sociedad Financiera sujeta a regulación especial como lo es la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito y en el que ambos contratantes persigan la realización de un Acto Comercial, se transcribe artículo siguiente: Artículo 358 CC.- Se reputa mercantil el préstamo cuando se contrae en el concepto y con expresión de que las cosas prestadas se destinan a actos de comercio y no para necesidades ajenas de éste. Se presume mercantil el préstamo que se contrae entre comerciantes.
II.- CONCLUSIÓN
Como se puede observar, el contrato objeto de análisis, no solo se refuta mercantil y por consecuencia le resultan aplicables disposiciones mercantiles como lo son el Código de Comercio, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito entre otras, sino que además en el Contrato referido interviene una Sociedad Financiera con carácter de Acreditante mismo que hace equiparable dicho Contrato, a un Contrato de Crédito atendiendo la redacción del mismo y a las prácticas y sus aplicaciones en el Sistema Financiero Mexicano.
ENAJENACIÓN DE BIENES EN FIDEICOMISO PARA EFECTOS FISCALES
Eduardo Cortina de la Parra
15 de Marzo 2012
I.- CONSIDERACIONES
En el Código Fiscal de la Federación se establecen los supuestos en que se considera que existe una enajenación a través del Fideicomiso para efectos tributarios, específicamente, en el artículo 14 del mencionado Código Tributario, se determina que es considerada una enajenación de bienes, toda transmisión de propiedad. Al respecto, el referido artículo señala que se entienden por enajenación de bienes las actividades siguientes:
a) Las que se realizan a través del fideicomiso en el acto en el que el fideicomitente designe o se obligue a designar fideicomisario diverso a él, siempre que no tenga derecho a readquirir del fiduciario los bienes aportados y,
b) Las que se realizan en el acto en el que fideicomitente pierde el derecho a readquirir los bienes del fiduciario, si se hubiera reservado a tal derecho. Sobre el particular, resulta importante transcribir lo dispuesto por el mencionado artículo 14, fracción V del Código Fiscal de la Federación, mismo que es del tenor literal siguiente:
“Artículo 14. Se entiende por enajenación de bienes: […] V. La que se realiza a través del Fideicomiso, en los siguientes casos:
a) En el acto en el que el Fideicomitente designa o se obliga a designar Fideicomisario diverso de él y siempre que no tenga derecho a readquirir del fiduciario los bienes.
b) En el acto en el que el Fideicomitente pierda el derecho a readquirir los bienes del fiduciario, si se hubiera reservado tal derecho. […]”
II.- CONCLUSIÓN
En relación con lo anterior, tenemos que de dicha fracción V del artículo 14 aludido, en el caso de bienes aportados a Fideicomisos no existirá enajenación siempre que el Fideicomitente se reserve el derecho a readquirir los bienes aportados. Esto es, en el caso del Fideicomiso, es evidente que el legislador fiscal pretendió atribuir un acto de enajenación de bienes al Fideicomitente cuando éste pierda el derecho a readquirir los bienes aportados. Así las cosas, en el caso en que el Fideicomitente se reserve el derecho de readquirir los bienes afectos a Fideicomiso, no se estará en el supuesto de una enajenación para efectos fiscales, por lo que dicha actividad no estará causada por impuesto alguno.
REGLAS APLICABLES A LA FACTURACIÓN ELECTRÓNICA PARA EL MES DE JULIO DE 2012 Y LA INOBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE CERTEZA DE LA LEY
Ernesto Gluesing Felici
13 de Marzo 2012
De conformidad a lo establecido en las nuevas disposiciones al Código Fiscal de la Federación aplicables a partir del 1º de enero de 2012 y publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 12 de diciembre de 2011, se ordena que la facturación debe cumplir con los siguientes requisitos para su deducibilidad:
a) A partir del 1º de julio de 2012 se debe indicar la forma en que será pagada;
b) Cuando el pago de la factura no se realice en efectivo, se debe indicar en la misma al menos los últimos 4 dígitos del número de cuenta bancario con la que será liquidada la misma.
Si bien es cierto que con este requisito adicional a la Factura (Comprobante Fiscal) se busca asentar la forma en la que se realizó el pago y saber el origen de los recursos, también lo es que el mismo se aleja del principio de certeza jurídica y de simplificación fiscal que deben contener las leyes tributarias. Lo anterior es así ya que para el emisor del comprobante fiscal (digital o impreso) resulta inoperante cumplir con el mencionado requisito tratándose de clientes a crédito (cuentas por cobrar), ya que éstos disponen de más de una cuenta bancaria y de manera indiferente y de acuerdo a los saldos en las mismas pueden liquidar las facturas con recursos provenientes de las mismas sin que el emisor del comprobante tenga conocimiento de dicha circunstancia, lo que trae como resultado una inobservancia al requisito antes aludido, por lo que lejos de agilizar la actividad comercial, la entorpece y genera incertidumbre al contribuyente. Así las cosas, no olvidemos que mes con mes la Secretaría de Hacienda y Crédito Público a través de la miscelánea fiscal modifica sus criterios de aplicación de las leyes fiscales generando incertidumbre y dudas al contribuyente, ya que este no sabe si está actuando acorde a lo que ordena la ley o está infringiendo la misma, dejando un amplio margen para que la autoridad fiscal actúe de manera arbitraria y distante del principio de certeza jurídica. Esperamos que éste tema no se aleje aun más del principio de certeza jurídica propios de un Estado de Derecho y que la autoridad tributaria observe en todo momento una simplificación que permita agilizar la actividad comercial para que así el contribuyente tenga en claro si está actuando de conformidad con la ley o si está infringiendo la misma.
CONSIDERACIONES GENERALES RESPECTO DE LA OBLIGATORIEDAD O NO DE PROTOCOLIZAR UNA ACTA DE ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA DE ACCIONISTAS DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE QUE TENGA POR OBJETO AUMENTAR EL CAPITAL SOCIAL EN LA PARTE VARIABLE QUE REGULE TAL SITUACIÓN EN SUS ESTATUTOS SOCIALES
Enrique López-Camacho
10 de Abril 2012
I.- CONSIDERACIONES
En primera instancia el análisis se relaciona con una sociedad que se encuentre constituida como una Sociedad Anónima de Capital Variable, lo cual es una connotación diferente a una Sociedad Anónima de Capital Fijo.
En este sentido, al estar así constituida la sociedad se encuentra regulada, además de las estipulaciones contenidas en los capítulos I y V de la Ley General de Sociedades Mercantiles, (en adelante la Ley), por lo señalado en el capítulo VIII, del citado ordenamiento legal.
El primero de los capítulos se refiere a la constitución y funcionamiento de las sociedades en general, el segundo a la constitución y funcionamiento de la sociedad anónima de capital fijo y el tercero específicamente a las sociedades de capital variable, incluidas las sociedades anónimas.
Dentro del capítulo primero, artículo 1o. se establecen las diferentes especies de sociedades mercantiles reconocidas por la Ley, incluida la sociedad anónima, señalándose expresamente que cualquiera de las sociedades a que se refiere el propio artículo pueden constituirse como sociedades de capital variable, observándose en este supuesto, las disposiciones del capítulo VIII de la citada Ley. El artículo 5o., Capítulo I, dispone que las sociedades se constituirán ante notario y en la misma forma se harán constar sus modificaciones, agregando que el notario no autorizará la escritura cuando los estatutos o sus modificaciones contravengan lo dispuesto por la Ley.
Atento a lo anterior, cuando una sociedad se constituye como sociedad anónima de capital fijo, el capital queda establecido en una determinada cantidad, lo cual invariablemente queda comprendido en una de las cláusulas o artículos de los respectivos estatutos sociales, a lo cual se obliga a la sociedad, en virtud de lo establecido en la fracción V del artículo 6o, Capítulo I de la Ley.
El artículo 9o., Capítulo I de la Ley, señala que toda sociedad puede aumentar o disminuir su capital, observando, según su naturaleza, los requisitos exigidos por la Ley.
La regla señala que en el caso de la sociedad anónima de capital fijo, cuando se pretenda aumentar su capital social, tal asunto deberá ser sometido a la consideración de una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, de conformidad con lo señalado en la fracción III del artículo 182, Capítulo V de la Ley, ya que en caso de acordarse favorablemente el aumento de capital, tal acuerdo implica la modificación del o los artículos respectivos de los estatutos sociales.
Por tratarse de una Asamblea Extraordinaria de Accionistas, tal acta debe protocolizarse ante notario por disposición de la propia Ley, según lo señala el último párrafo del artículo 194, Capítulo V.
La excepción la consigna la Ley en su artículo 213, Capítulo VIII cuando dispone que tratándose de sociedades de capital variable, el capital social será susceptible de aumento por aportaciones posteriores de los socios o por admisión de nuevos socios y de disminución de dicho capital por retiro parcial o total de las aportaciones, sin más formalidades que las establecidas por este capítulo.
El art. 216, Capítulo VIII de la Ley complementa lo anterior al señalar que “el contrato constitutivo de toda sociedad de capital variable deberá contener, además de las estipulaciones que correspondan a la naturaleza de la sociedad, las condiciones que se fijen para el aumento y la disminución del capital social.
En las sociedades por acciones, el contrato social o la asamblea general extraordinaria de accionistas fijarán los aumentos del capital y la forma y términos en que deban hacerse las correspondientes emisiones de acciones. Las acciones emitidas y no suscritas o los certificados provisionales, en su caso, se conservarán en poder de la sociedad para entregarse a medida que vaya realizándose la suscripción”.
El art. 217, Capítulo VIII de la Ley señala que en la sociedad anónima se indicará un capital mínimo, que no podrá ser inferior al que fija el artículo 89, actualmente de $ 50,000.00.
II.- CONCLUSIONES:
1.- En el caso específico de una S.A. de C.V., y acorde con lo señalado anteriormente, cuando en los respectivos artículos de sus estatutos sociales, se establecen claramente todas las anteriores disposiciones, entonces no será necesario aumentar el capital social en su parte variable mediante una Asamblea Extraordinaria de Accionistas ya que no implicará modificar los estatutos sociales y consecuentemente no será obligatorio protocolizar la respectiva acta:
2.- En el instrumento notarial en que se consigne la constitución de la empresa, claramente deberá establecerse que la sociedad se constituye como una SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE delimitándose su capital fijo y consecuentemente le serán aplicables las disposiciones de los capítulos I, V y VIII de la Ley.
3.- Deberá preverse que el capital social puede ser aumentado o disminuido y establecerse la forma en que dichos aumentos o disminuciones pueden efectuarse, señalando claramente que los aumentos o disminuciones en la parte variable serán materia de una asamblea general ordinaria de accionistas quien determinará la forma y términos en que deban emitirse y suscribirse las correspondientes emisiones de acciones y en el caso de aumentos o disminuciones del capital fijo que estos serán materia de una asamblea general extraordinaria de accionistas
4.- Interpretando a contrario sensu lo dispuesto por el último párrafo del art. 194 de la Ley, no existe obligatoriedad de protocolizar las actas de asambleas generales ordinarias de accionistas, ya que sólo existe la obligación de protocolizar las actas de asambleas generales extraordinarias de accionistas.
5.- En los términos de lo dispuesto en el art. 213 capítulo VIII de la Ley los aumentos o disminuciones del capital se pueden hacer sin más formalidades que las establecidas en el propio capítulo y en los términos del art. 216, de conformidad con lo que establezcan los estatuos sociales, situación que así debe quedar claramente regulada en el contrato social de la S.A. de C.V. 6.- En todo caso la obligación que existe para cualquier aumento o disminución del capital social, ya sea en el fijo o en el variable, es que debe anotarse en el Libro que al efecto lleva la sociedad.
7.- Si los estatutos sociales se encuentran apegados a lo dispuesto por la Ley y no la contravienen, son validos, ya que de no ser así, en los términos del art. 5o. de la Ley, el Notario no hubiera autorizado la escritura constitutiva.
8.- No existe obligatoriedad para una S.A. de C.V. de protocolizar las actas de asambleas generales ordinarias de accionistas que se refieran a aumentos del capital social en su parte variable de cumplir con los supuestos enunciados.
